Participación en el Congreso Jurídico de la Abogacía de Málaga

Todo un honor participar con ponente en el 17º Congreso Jurídico de la Abogacía de Málaga, junto a María Isabel Gómez Bermúdez, Magistrada de la Audiencia Sección 4ª y Antonio Ruiz Villén, Magistrado Instancia dos de Marbella; para hablar de la Revisión del presupuesto en el contrato de obra con precio cerrado, por el incremento en el precio de materiales y transportes, en el ámbito de la contratación privada y pública.

Esta fue mi intervención:

El precio de los materiales y transportes en la construcción

Los costes de construcción en edificación residencial a finales del año 2021 se incrementaron un 23,5%, según el Índice de Costes Directos de Construcción, y no vamos a volver a hablar del COVID.
Con todo esto, el gobierno lanza unas medidas para paliar esta subida de costes generada por la Pandemia, con unas condiciones generales que, sin satisfacer del todo a la realidad, se aceptaba por necesaria.

Este decreto de ayuda se publica el 2 de marzo de 2022, exactamente 7 días después del inicio de la Invasión de Ucrania por el ejército ruso.

El conflicto entre Rusia y Ucrania impide la importación de materiales que son muy demandados por el sector (aluminio, arcillas…) Encarece el combustible provocando huelgas y paros de transportistas, que han supuesto un colapso en la cadena de distribución, retrasando la entrega de muchos materiales usados en la construcción.
Por último, la subida de precios en el sector energético también influye en el coste de producción de algunos materiales que posteriormente se trasladan en un mayor coste de estos.

Y esto empezó a finales de febrero. Y esto continúa a finales de octubre.

Los materiales al detalle

El ladrillo tabiquero estaba a 12 céntimos y ahora está en torno a 60. El hierro ha subido muchísimo, casi un 70%. El cemento no ha subido mucho porque no pasa por hornos. Antes el metro cúbico de madera laminada estaba alrededor de 450 euros aproximadamente y ahora está alrededor de 1.000 euros.

Los proyectos se presupuestan con una vigencia de una semana y la gente tiene miedo. Muchas obras que estaban previstas se echan para atrás y ése es el mayor de los problemas que tenemos ahora mismo, tanto a nivel privado como público.

Las empresas empiezan a rescindir contratos, en el caso privado tienen opciones de luchar condiciones, en el caso de los contratos públicos, pierden la garantía definitiva exigida en el Pliego.

Concursos públicos

Cada vez son más los concursos de obra pública que se quedan desiertos. Las constructoras dejan correr lo que tradicionalmente se ha considerado un caramelo porque los precios no están actualizados. Todos estamos en una dinámica de máxima prudencia y de máxima cautela. La administración pública es un buen cliente, pero el proyecto es de hace dos años y los precios obsoletos con la nueva realidad.

Con este panorama, son muchos los empresarios de la construcción que se encuentran ante contratos de ejecución de obra suscritos con anterioridad al acaecimiento de estas circunstancias, en los que se establece un precio cerrado, y que han devenido de imposible cumplimiento sin incurrir en pérdidas.

Volviendo al decreto del 2 de marzo, y solo en el ámbito de la contratación de obra pública, esta norma prevé la posibilidad de una revisión excepcional del precio pactado en el contrato, cuando el impacto sufrido sea superior al 5% del importe certificado en 2021.

Fuera del ámbito de la contratación pública, y ante esta situación, ya depende de la pericia de los redactores del contrato.

Riesgos

Tradicionalmente, en el denominado contrato de obra, nos encontramos con el principio de riesgo y ventura del contratista por el cual el empresario de la construcción debe contar y asumir todos los avatares que pudieran ocurrir durante el transcurso de la obra, sin incrementar el precio pactado, salvo que ello se encuentre previsto en el propio contrato.“El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”. Código Civil, artículo 1593 (anda, se han lucido)

A pesar del tenor literal de este precepto, y todo el colectivo de la abogacía encontrará jurisprudencia de esto, pueden producirse alteraciones de las circunstancias iniciales que, derivado de las complejidades del proceso constructivo y al ser un contrato de larga duración, impongan una variación o desviación del precio previsto en el contrato, para evitar un desequilibrio contractual o de las prestaciones entre las partes.

Aplicando este razonamiento a las circunstancias presentes, muchos contratos suscritos bajo la modalidad de precio cerrado, con anterioridad a la actual escalada de precios y a que pudiera vislumbrarse el panorama internacional vigente, podrían verse sometidos a una revisión o actualización de precios.

El proceso de negociación

Para ello, el contratista deberá iniciar un proceso de negociación con el promotor de la obra en aras de encontrar una solución amistosa a esta cuestión, solución que puede decantarse por una de estas vías:

• Modificación del contrato por la cual se incluya en el mismo una cláusula de revisión de precios, pasando de un contrato con precio cerrado a un contrato con posibilidad de variación en el precio.
• Modificación del presupuesto de obra, con objeto de reflejar el incremento de los costes de los materiales en dicho nuevo presupuesto, manteniendo el formato de contrato con precio cerrado. En este supuesto, el contratista correrá el riesgo de que existan nuevos incrementos no previstos y que no se encuentren repercutidos en el nuevo precio ofertado.

El Promotor

En caso de encontrarse con la negativa del promotor o no llegar a un acuerdo entre ambos, el contratista deberá acudir a los Tribunales, en los que deberá solicitar:

• Para el caso de que la obra se hubiera concluido, la reclamación al promotor del incremento en los costes de los materiales que hubiera asumido el contratista durante la ejecución de la obra.
• Para el caso de que la obra estuviera en curso, la modificación del contrato de obra, con objeto de incluir en el mismo cláusulas de revisión de precios en caso de incremento del coste de materiales.
• Por último, en caso de que la obra se hubiera paralizado y no fuera posible su continuación por parte del contratista, deberá solicitarse la resolución del contrato de ejecución de obra, sin coste o penalización alguna por incumplimiento.

Pero ahora hablemos del Promotor, y en muchos casos, el propietario de lo que va a ser su futura vivienda, que, con mucho esfuerzo y ahorro, y a sabiendas que se va a hipotecar toda la vida, ahora no puede pagar el exceso producido por las circunstancias adversas.

Y en este punto es donde “la pescadilla se muerde la cola”. En el momento que consideramos que tanto el constructor como el promotor son víctimas de esta situación, y que ninguno de los dos es “culpable”

La Mediación

Y esto me lleva a la “Mediación”, desgraciadamente solo en el campo privado. E inicio mi propuesta basándome el el principio de lo que sería el “enriquecimiento injusto”.

Y esta sería la base de la Mediación. Pagar el exceso de obra que genera endeudamiento al constructor, sin pagar el beneficio industrial que genera esa subida de precios. Una situación parecida a evitar el enriquecimiento injusto en ambas partes. Ni el promotor obtiene un producto a bajo precio, ni el constructor se beneficia de la propia subida.

Por nuestra parte, desde el Estudio de Arquitectura de Manuel Navarro, seguimos diseñando y construyendo proyectos innovadores. Recuerda, nos encontramos en Calle Victoria, 7, 2 i, 29012 Málaga. Arquitecto en Málaga.